Nejasnosti v posuzování nelegálního zaměstnávání

Postihovat nelegální zaměstnávání je jistě správné, ale nová legislativa, kerá chce oddělit zrno od plev, je nejen nejasná, ale vnáší do této problematiky zmatky. Jako jejich ukázku vám nabízíme dopis  JUDr. Bořivoje Šubrta, předsedy Asociace pro rozvoj kolektivního vyjednávání a pracovních vztahů (AKV), který poslal ministrovi práce a sociálních věcí Jaromíru Drábkovi.

Následující článek je citací z uvedeného dopisu:

AKVvelmi oceňuje změnu vymezení nelegální práce v ustanovení § 5 písm. e) bodu 1 zákona o zaměstnanosti, která přinesla propojení nelegální práce s právní úpravou závislé práce, obsažené v zákoníku práce. Potřeba tohoto řešení se objevovala v legislativních připomínkách a námětech AKV již řadu let a vnímáme to proto velmi pozitivně. Je nepochybné, že nejde o omezování podnikání OSVČ, ale uznání toho, že pokud je práce vykonávána jako závislá, nejde o podnikání na straně fyzické osoby, která ji provádí.

Dodávka pracovní síly

Setkáváme se však s případy, kdy dochází k obcházení právní úpravy agenturního zaměstnávání, a to tak, že je uzavřen obchodní vztah mezi právnickou nebo fyzickou osobou jako dodavatelem prací, výkonů  či služeb na straně jedné a odběratelem těchto  výkonů na straně druhé, jímž je však zakryta skutečnost, že jde o pouhou dodávku pracovní síly. Důvodem takového postupu je, že tito smluvní partneři nemusí zajišťovat, aby osoby vykonávající danou práci (zaměstnanci dodavatele) nesměli mít horší mzdové a ostatní pracovní podmínky, než je mají srovnatelní zaměstnanci odběratele. Dochází tak k obcházení právní úpravy agenturního zaměstnávání – k tzv. sociálnímu dumpingu. Ze strany dodavatele (právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby) jde sice o naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 140 odst. 1 písm. b) zákona o  zaměstnanosti s možnou pokutou do 2 milionů Kč, avšak firma, která takovéto práce vědomě odebírá, žádnou skutkovou podstatu správního deliktu nenaplňuje a pokuta ji tudíž nehrozí. Navrhujeme proto, aby právní úprava byla vztažena i na možnost postihu takového
odběratele.

Pracovní smlouvy na pracovišti

S problematikou nelegální práce těsně souvisí nové ustanovení § 136 zákona o zaměstnanosti, ukládající právnické nebo fyzické osobě povinnost mít v místě pracoviště mimo jiné kopie dokladů, prokazujících existenci pracovněprávního vztahu. Metodický pokyn, který v této souvislosti vydal Státní úřad inspekce práce vychází z toho, že nepředložení dokumentů zaměstnavatelem přímo v průběhu kontroly na pracovišti musí inspektor hodnotit jako výkon nelegální práce. Podle našeho názoru jde o nepřípustné opuštění zásady materiální pravdy při hodnocení naplnění skutkové podstaty správního deliktu a preferenci formálních aspektů pro toto hodnocení. Jde o presumpci „zavinění“, přesněji řečeno naplnění skutkové podstaty správního deliktu.

Přitom nové ustanovení § 136 zákona částečně dubluje povinnost, která je uložena fyzické osobě, a to i zaměstnanci podle § 132 zákona – prokázat existenci pracovněprávního vztahu. To se jeví jako velmi komplikované. Paradoxně by měl být postižen i takový zaměstnanec, jehož zaměstnavatel nepředloží kopii příslušného dokladu, a to za přestupek, že vykonává nelegální práci, pokutou do 100 tisíc Kč. A to ačkoliv jemu saménu za neprokázání existence pracovněprávního vztahu (je-li ovšem skutečně zaměstnancem) hrozí podle § 132 zákona  jen pořádková pokuta do 10 tisíc Kč (tím je presumpce nelegální práce u něj vyloučena).

V této souvislosti doporučujeme, aby bylo pozměněno ustanovení § 136 zákona o zaměstnanosti tak, aby byl opuštěn pojem „kopie dokladů“, který je nevhodný (dnes již není třeba rozlišovat kopie a originály v důsledku vyhotovení listiny počítačem). Smyslem této právní úpravy je možnost  zjištění nelegální práce, takže – obdobně jako je tomu v § 132 zákona – by právnická či fyzická osoba, pro níž je práce konána, měla být schopna prokázat existenci pracovněprávního či jiného vztahu fyzické osoby, která práci vykonává.
Nejde  zde o posuzování celého obsahu pracovní smlouvy, dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti, neboť k tomu má inspekce práce možnost zkontrolovat tyto doklady v centrále firmy (kontrolované osoby), například na jejím personálním útvaru. Do doby novelizace zákona by bylo vhodné přijmout takový výklad, který by umožnil využít jakékoliv nástroje k prokázání existence pracovněprávního vztahu. Jestliže by zaměstnavatel nemohl existenci pracovněprávního vztahu na příslušném pracovišti prokázat, avšak prokázal by ji následně, mohla by být v § 136 zákona uvedena možnost uložení pořádkové pokuty, i když ve vyšší výši, než je tomu v § 132. V této souvislosti by se novela měla zabývat též propojením právní úpravy v obou ustanoveních, tj. v § 132 a § 136 tak, aby povinnosti nebyly zbytečně duplicitní. Není například žádný důvod k tomu, aby zaměstnanec musel prokazovat svůj pracovněprávní vztah, pokud pracuje na stabilním pracovišti, v sídle zaměstnavatele nebo v její organizační složce, kde je veden jeho osobní spis.

Omezení agenturního zaměstnávání

Třetí náš námět se týká působení agentur práce. Vývoj právní úpravy v posledních letech přinesl její zpřísnění, což oceňujeme. Novela zákona o zaměstnanosti provedená zákonem č. 367/2011 Sb. ale vyloučila možnost, aby agentury dočasně přidělovaly k uživatelům osoby se zdravotním postižením a cizince z tzv. třetích zemí. Nemáme v úmyslu se v tomto dopisu zabývat otázkou udělování povolení k zaměstnání cizincům, ale považujeme za neodůvodněnou nerovnost skutečnost, že agentury práce mají ve vztahu k těmto dvěma skupinám fyzických osob nerovné postavení vůči ostatním zaměstnavatelům. Nedomnívám se, že je k tomu věcný důvod, a to i ve srovnání s legislativou jiných členských států Evropské unie. Navíc – pokud jde o osoby se  zdravotním postižením – vznikla touto změnou paradoxní situace, kdy agentury práce musí naplňovat povinný podíl OZP podle § 81 zákona o zaměstnanosti, který se počítá z přepočteného stavu jejich zaměstnanců, včetně agenturních, avšak právě agenturní zaměstnance vůbec zaměstnávat nemohou. Navrhujeme v této věci proto jednak návrat k právní úpravě platné do 31. 12. 2011 a zároveň  změnu v tom směru, aby naplňování povinného podílu OZP u agenturních zaměstnanců bylo počítáno uživatelům (ti vytvářejí reálné pracovní místo) a agenturám práce nebyli tito zaměstnanci pro zjištění ročního přepočteného počtu zaměstnanců, bráni v úvahu.